Договаряне на промени по време на изпълнението

Почти във всеки договор за изпълнение на строителство има, а и винаги би трябвало да има, раздел или поне клауза за евентуална „промяна на обстоятелствата”.

Под „обстоятелствата“ трябва да се разбират тези обстоятелства, при които е сключен договорът. Договореността за изменения на обстоятелствата в тази редакция не е много издържана, защото не показва същността на разпоредбата. Много изменения на обстоятелствата, при които е сключен договорът, могат да настъпят, без това да се отрази на неговото изпълнение. Нещо повече - могат да се появят изменения на обстоятелствата, които да облекчат изпълнението на договора. Ще имаме предвид изменения на обстоятелствата, които затрудняват изпълнението на договора. Едно по-добро заглавие е “Затрудняващи обстоятелства”.

Друг по-точен вариант е "Затруднения при изпълнението“. Тъй като едно земетресение от VІІІ степен по Рихтер е доста голямо затруднение за изпълнение на договора, то се урежда по друг начин. Следователно става дума за други в качествено отношение затруднения, а именно: затруднения, които страните по договора предварително са определили като преодолими. Окончателната редакция на заглавието трябва да бъде “Преодолими затруднения”.

Правилото, което и двете страни по договора трябва да спазват, е:

В договора задължително трябва да има определение (дефиниция, термин) за преодолимо затруднение, което да включва всички изтъкнати по-горе съображения дотолкова, доколкото позволяват знанията и уменията на договарящите се да предвидят това.

В случай, че те са достатъчни, още по-добре е преодолимите затруднения да се изброят в договора.

Предупреждаваме всички наши клиенти, че такава договореност може да се окаже стопроцентов капан, но на тази тема ще се върнем в края на изложението.

Какви биха могли да бъдат преодолимите затруднения по изпълнението на договора, което разширено трябва да се разбира като изпълнение на договорните задължения?

Това са всички онези обстоятелства, които по преценка на страните не водят до невъзможност за изпълнение на договора. Счита се, че от практиката водещите до невъзможност за изпълнение обстоятелства са достатъчно известни и взаимоотношенията по повод тях се договарят изрично и отделно. Логически трябва да се разбира, че става дума за различни изменения от обществено-правен, икономическо-финансов и в редки случаи технологично-технически характер. Примерно, едно ново правителство въвежда нови данъци или нов валутен режим, или се присъединява към международен договор, от което следват други правила за осъществяване на стопанска дейност, или забранява някои технологии, защото са вредни за околната среда, или пък забранява влагане на материали. В такива случаи и двете страни трябва добре да обмислят какви биха могли да бъдат последствията за изпълнението на договора и съответно да ползват или не договореността, която коментираме.

Класическата договореност е да се проведат нови преговори и да се предоговори основния договор. Въпреки че е достатъчно логично, трябва много да се внимава при вземането на това решение. Щом се договори, то може да бъде използвано не по своето предназначение, а за бягане от отговорност. От друга страна стремежът на двете страни трябва да бъде договореностите да съдържат разбирателството между страните. Колкото и да е несъвършено, то е за предпочитане пред вероятността договорът да се доработва от съда по време на производство. Колкото и да е невероятно има съдии, които не могат да разберат разликата между цената на договора за главен изпълнител и за собствени сили и ако се разчита само на доработката от съда, то твърде вероятно е отсъствието на общата воля на страните - основната субстанция на всеки договор.

По принцип наличието на такава договореност предполага лабилност на договора, добра почва за култивиране на спорове и в някои случаи гарантирано "зацикляне“ на отношенията.

Самата договореност трябва да бъде прецизно точна и еднозначна, та дори и да е за сметка на справедливостта. Това е за предпочитане вместо договора да се остави за приспособяване или доправяне от съда. Договореността трябва да съдържа ясна разпоредба относно резултата от новите преговори. Щом се провеждат преговори, има два възможни изхода: да завършат успешно или не. Втората принципна възможност обезсмисля провеждането на преговорите в разглеждания случай. Ако страните ще преговарят само за изслушване на мненията, договореността няма никакъв принос за договорните отношения. Благодарение на невниманието на едната от страните, договореността може да изчерпи съдържанието си само с провеждането на преговорите. Тези преговори могат да имат смисъл на цялостна ревизия на договора.

Тази договореност е една от малкото, в които Изпълнителят има предимство за възползване. То се дължи на общия характер на договорите за строителство, в които задълженията на Изпълнителя са много повече от тези на Възложителя.

Една примерна договореност би могла да изглежда така:

Чл. ХХХ. Преодолими затруднения.
Х.1. За нуждите на този Договор под “преодолими затруднения” се разбират настъпилите след сключване на договора обстоятелства, които без ограничение включват:
• влизането в сила на законови и подзаконови актове, вследствие на което могат да настъпят изменения, по-големи от 10%, в цената на договора, срока на договора и гаранционните срокове, или експлоатационните разходи на готовия обект се повишат с повече от 10%, или митата върху вносните суровини за основното производство и износните мита за готовата продукция се повишат с повече от 15%, или се въведе забрана, както и ограничителен режим, в т.ч. ембарго, за внос или износ на бъдещата готова продукция;
• във връзка с кризисни явления се повишат цените на енергоносителите с повече от 20%, или се въведе потребителски режим;
• във връзка с екологичните норми се въведат забрани за ползване на определени технологии за строителство или за основното производство на бъдещия обект.

Помощни разяснения: За някои от тук посочените обстоятелства много често има специални договорености. Така например може да има специална клауза за индексация на цената на договора. В други публикации на „Строителен обзор” ние сме изложили примерни договорености за същото. Естествено, когато има такава договореност тя не трябва да се включва в договореността за преодолими затруднения. Важното е, че и при договореността за индексация на цената подходът и редът са абсолютно същите. Друг пример е валутната договореност, която урежда взаимоотношенията при девалвация или ревалоризация във валутните съотношения.

В дадения по-горе текст сме се постарали да подберем обстоятелства, които могат да затруднят едната, другата или и двете страни. При преговори по тази договореност всяка от страните трябва да включи онези обстоятелства, които счита, че биха могли да я затруднят осезателно да изпълни своите задължения. При това предлагащата страна трябва принципно да е наясно с решението си относно преодоляване на затруднението и да го изложи в процеса на преговорите, за да се надява, че предложението и ще бъде прието. Еднакво важи и за двете страни всяко включено предложение да бъде със завършена в договорно отношение процедура така, че резултатът от прилагането на договореността да не води до изненади, за която и да е от страните.

Х.2. Настъпването на посочените в предходната алинея обстоятелства трябва да бъде обективно доказуемо. В такъв случай двете страни се задължават да проведат протоколни преговори, които да завършат с протокол за изменение или допълнение на договора съгласно чл.ХХХ (Клаузата за изменение или допълнение на Договора).

В случай, че преговорите не доведат до изменение или допълнение на Договора, се съставя протокол с такова съдържание. Протоколите по тази алинея са неразделна част от договора.

Помощни разяснения: Тази договореност не обезпечава уреждане на възникналия проблем, но осигурява разглеждането на проблема и произнасяне за резултата от прилагането на договореността. След такова произнасяне неудовлетворената страна може да използва гражданскоправни инструменти, за да защитава своите интереси, ако счита, че правото е на нейна страна.

Х.3. Страната, която се позовава на тази договореност трябва писмено да изложи мнението си и доказателствата, от които да е видно, че обстоятелството може да доведе до затруднение при изпълнение на договора и че това затруднение е преодолимо, ако двете страни приложат тази договореност. Това действие е достатъчно за откриване на процедурата за преговорите по предходната алинея.

Помощни разяснения: Примерно, вследствие на последни научни изследвания даден материал се обявява непригоден за договореното строителство, от което следва, че обектът може да не бъде приет за експлоатационна годност. Изпълнителят описва постановлението, излага според случая проектантско или свое мнение относно замяната на материала и представя доказателствена сметка за разходите по замяната и влиянието на замяната върху срока за изпълнение. Всичко това трябва да доказва, че действително Изпълнителят изпада в затруднение за изпълнение на договорните си задължения.

Х.4. В срок от три работни дни приемащата мнението страна уведомява другата страна за деня и часа на разглеждане на мнението и съставяне на Протокола по ал.Х.2. Денят за разглеждане трябва да бъде един от следващата календарна седмица.

Помощни разяснения: Очевидно е избягването на отказ от разглеждане. В противен случай принципно е безсмислена договореността или по-точно включването и в договора. Едновременно с това чрез разпоредбата на ал.Х.2. е осигурена защита на всяка от страните срещу злоупотреба на другата страна като е постановено, че в Протокола се излага резултата от преговорите, а не непременно положителния за активната страна резултат.

Х.5. В случай, че страните постигнат протоколно съгласие при вземането на решение за преодоляване на затруднението, едновременно с това се оформя и изменението или допълнението на Договора, а в противния случай се счита, че с подписването на Протокола процедурата е изчерпана. Отказът от подписване на Протокола се изключва. Подписването на Протокола от неудовлетворената страна не означава съгласие със съдържанието му, а е доказателство за завършване на процедурата по преговорите. Неудовлетвореността се отразява изрично при подписа.

Помощни разяснения: Използваме дадения по-горе пример, в който приемащата страна намира, че другата страна не доказва достатъчно количествените последствия от настъпилото обстоятелство и приема решение за промяна в цената, но не и в срока. Протоколът се съставя точно така. Неудовлетворената страна е длъжна да подпише с особено мнение, а именно "с несъгласие относно непроменения срок“. По този начин тя ще направи Протокола валиден за подаването на гражданскоправен иск срещу другата страна.

Х.6. В случай, че някоя от страните прецени, че след сключването на Договора е настъпило обстоятелство, представляващо преодолимо затруднение за изпълнение на нейните задължения по смисъла на този член, но не е включено в описаните от него случаи, тя има право да предложи Допълнение към Договора по чл.ХХХ (Преодолими затруднения) на основание чл.ХХХ (Изменения или Допълнения към Договора).

Помощни разяснения: Редът и начинът за приемането или отказа на това предложение се уреждат според разпоредбите на Договора относно изменения и допълнения към Договора, след което се прилага или не процедурата по чл.ХХХ (Преодолими затруднения).

Х.7. Всяка от страните има право два пъти годишно да се позовава на тази договореност, без право на натрупване или предварително ползване.

Помощни разяснения: Реална опасност представлява злоупотребата с договореността за преодолими затруднения, в случай че някоя от страните (най-вече Изпълнителят) започне за щяло и нещяло да се позовава на тази договореност. Даденият примерен текст е защита срещу такова поведение. „Без право на натрупване“ означава, че ако един обект се строи в продължение на 5 години това не означава, че всяка страна има право на 10 инициативи общо, които да ползва, когато намери за добре. В случай, че действително настъпят много такива обстоятелства едновременно, се постъпва по подобен на описания в ал.Х.5. начин, т.е. предлага се Изменение или Допълнение към Договора по ал.Х.6. и приемането или отказването се уреждат по съответния ред и начин.

Без да имаме претенцията за изчерпателност на изложението по повод разглежданата материя, държим да подчертаем едно важно правило, което трябва задължително да се прилага при наличието на такава договореност, а именно:

При позоваване на тази договореност и успешното º прилагане трябва да се направи пълен преглед на целия Договор от “a” до “я” за отражението на приетото решение върху взаимоотношенията, регулирани от останалите договорености, защото там е твърде вероятно да се получи неприятна изненада за някоя от страните вследствие недоглеждане или неправилна преценка. В някои случаи (примерно, ако вследствие на нормативна забрана технологичното оборудване на един обект трябва да се промени) работата по прилагането на тази договореност представлява цялостна ревизия на Договора, което изисква много време от една страна и много изменения и допълнения към Договора от друга страна. При това е сигурно, че някоя от страните ще допусне пропуск или грешка, та не е излишно прилагането на такава договореност да се съпровожда от договореност за отстраняване на доказуеми пропуски или грешки, които имат за последствие ощетяване на някоя от страните.