Уточнявания за обезщетения и неустойки при договаряне на строежите

Традиционно използваните средства срещу частично или пълно неизпълнение на договорни задължения се договарят в пет групи договорености: за гаранции, за обезщетения, за компенсации, за отбиви в цените и за неустойки. Неустойките са известни още под името “санкции”.

Общият признак на тези средства е усвояването на някаква сума от изправната страна за частично или пълно неизпълнение на договорно задължение от другата страна.

Използването на тези средства се обуславя от стремежа на двете страни за бързо, и което е по-важно, извънсъдебно уреждане на възникнали проблеми поради частичното или пълното неизпълнение на договорни задължения.

Предимствата на този начин за уреждане на взаимоотношения се изразяват в следното:
• съкратени, опростени или въобще без (чл.92 ЗЗД) доказателства за размера на вредата от неизпълнението;
• икономия на разходи за съдебно уреждане;
• отстраняване в определена степен на несигурността във взаимоотношенията;
• лимитиране на отговорностите;
• предварителна яснота за последствията от неизпълнението;
• спестяване на процедурно време.

Тези предимства имат относителен характер, защото това им качество се проявява само в случаите, в които двете страни имат коректно поведение. Доколкото обаче става дума за защита срещу неизпълнение на договорни задължения, то договореностите относно цитираните в този коментар средства също могат да бъдат частично или напълно неизпълнени, в който случай всичките приказки за предимства са напразни. И в този случай може да се намери полза, макар и от друг характер, а именно: да облекчи евентуалното съдебно производство. Това последното е важно от гледна точка, че прави предвидим резултата от съдебното решение и се ограничава вероятността съдът да доправя договора, което често се налага от некачествено договаряне точно в тези клаузи.

Изхождайки от най-общия случай на договор за строителство, задълженията на Изпълнителя са много повече от тези на Възложителя, от което следва, че средствата за защита срещу неизпълнение на договорни задължения се използват в съответната степен най-вече в полза и услуга на Възложителя. Това не изключва обратния случай, въпреки валидността на правилото „Музиката поръчва, който плаща”.

При договаряне на средствата за защита срещу неизпълнение на договорни задължения имат място следните общи правила:
• размерът им е различен в зависимост от това дали неизпълнението на договорно задължение е виновно или невиновно допуснато;
• не е редно за едно и също неизпълнение да се договарят две или повече средства от съображения за сигурност;
• задължително се договаря степента на уреждане на взаимоотношенията след изпълнение на договореността за средствата (клауза за липса на претенции);
• прилагането на всяко договорено средство трябва да е обезпечено с ясна, категорична и еднозначна финализирана процедура.

Изборът на средствата за защита срещу неизпълнение на договорни задължения е конкретен за всеки случай, а същото важи и за избора на размера им. Общите съображения при това зависят от следните фактори:
• степен на развитие на отношенията между договорните страни до момента;
• моментно финансово състояние на договорните страни;
• браншов и общобизнесов авторитет на всяка от страните.

Както във всички досегашни коментари от рубриката “Договарянето” дължим да отбележим, че всички тук изложени мнения, съвети и препоръки трябва да се използват при съблюдаване на законовата уредба, регулираща дадения договор или иначе казано приложимото право. Това същото, казано на езика на ЗЗД, звучи така: “Страните могат свободно да определят съдържанието на договора, доколкото то не противоречи на повелителните норми на закона и на добрите нрави” (чл.9/ЗЗД).

В предишни броеве на „Строителен обзор” някои от тези въпроси са широко засегнати и тук ще бъдат коментирани само относно определянето на размера им и взаимодействието им с другите средства за защита срещу неизпълнение на договорни задължения, доколкото са предвидени в един договор.

Ръководното начало при избора на средствата и определяне на техния размер е да се осигури паритет в обезпечението на изпълнението на договорните задължения, доколкото действителната позиция на договорните страни позволява това.

Според посочения по-горе ред едно такова средство представлява паричната или банкова гаранция. Подходът за определяне на размера на гаранцията зависи от нейния вид. Например, размерът на гаранцията за възстановяване на авансово преведени пари е лесно определим и в най-често срещания случай те са еднакви. Независимо от това, в зависимост от формата на гаранцията имат място следните съображения:

• ако формата на гаранцията е депозит, внесен в касата на другата страна, ползата и на двете страни, но в по-голяма степен на Изпълнтителя, е спорна, а може да се окаже и пряко неизгодна за същия. В случай, че е предвидена погасителна схема в съответствие с напредъка на изпълнението, Изпълнителят явно ще допусне преразход от тази договореност, защото за известен период от време у Възложителя ще остават по-големи по размер парични средства от авансовата сума. Това лишава от смисъл ползването на аванс в такава форма. Логически следва, че обезпечението трябва да бъде с банкова гаранция. И в този случай трябва да се направи равносметка, защото разходите за откриване и обслужване на гаранция ще бъдат за сметка на печалбата, от което следва, че такъв избор се прави единствено с управленско решение, а не според обичаите. Така се стига до трета форма, при която погасителна схема на аванса представлява системна пропорционална удръжка от цената на извършените и приети от Възложителя работи. По този начин се постига сравнително добра търговска справедливост, защото се осъществява най-съществената функция на всеки аванс - да служи за гаранция в полза на Изпълнителя, че Възложителят ще изпълнява основното си задължение - да плаща, което е в съответствие със чл.258 и 259 от ЗЗД: “Изпълнителят се задължава на свой риск да изработи срещу заплащане поръчаното от Възложителя и ако не е уговорено друго, да изработи поръчаното със свои средства.” На свой ред Възложителят би могъл да си направи сметката, че платените авансово пари съдържат пропусната печалба, ако бяха използвани в неговия оборот, респ. от оборота им Изпълнителят би могъл да реализира тази печалба. Тук е мястото да отбележим, че може да се предвиди договореност за компенсация, която обаче няма присъщите качества на посочената по-горе компенсация като средство за защита срещу неизпълнение на договорно задължение. Позволяваме си да препоръчаме на нашите клиенти при боравенето с гаранции да се проявява умереност и бихме употребили израза “бизнесприличие”.

Една полезна илюстрация може да се направи по повод двата вида гаранции съгласно разпоредбите на Закона за обществените поръчки, а именно: гаранцията за участие (дава се в абсолютна сума, но не повече от 1% от стойността на поръчката според чл. 59 (2) ЗОП и гаранцията за изпълнение на договора (в процент от стойността на договора, но не повече от 3 % от нея според чл. 59 (3) ЗОП). Очевидно законодателят не е положил голямо старание при съставянето на тези норми, защото при тяхното прилагане се получават някои парадокси. Стойността на поръчката не се знае предварително, за да бъде определена абсолютната сума на гаранцията за участие и да бъде сравнена с нормата 1%. С посочването на абсолютна сума на гаранцията Възложителят определя възможните граници на цената на предложенията при това в неоправдано широк диапазон. Ръководейки се от правилната инвеститорска логика, че гаранцията трябва да бъде максимална, за да обезпечи участието само на сериозни кандидати, Възложителят приема, че е "улучил“ единия процент и обявява абсолютната стойност. Ако е така, следва, че цената на предложенията трябва да бъде по-голяма от стократно увеличената сума на гаранцията, т.е. стократно увеличената сума на гаранцията е минималната стойност на предложената цена, защото ако е по-малка Възложителят ще бъде в нарушение, тъй като е превишил законовата норма от 1%.
Следвайки правилната инвеститорска логика Възложителят изпада в неловкото за един инвеститор положение да ограничи долната граница на цената вместо точно обратното. Ако Възложителят продължи да следва правилната инвеститорска логика и класира кандидата с най-ниската цена, която е под цитираната по-горе като минимална, то твърде вероятно е той да бъде оценен, а нищо чудно и наказан, като лош Възложител заради това, че не знае и не може да приложи един толкова прост закон. С тези коментари считаме, че сме разкрили и съдържанието на повдигнатия курсивен текст по-горе относно съобразяването със закона.

Най-общо казано за всяко непълно изпълнение на договорно задължение неизправната страна дължи на изправната обезщетение. То обхваща понесената загуба и пропуснатата полза, доколкото те са пряка последица от неизпълнението. Във всички случаи обезщетението се изчислява и получения резултат се доказва, което е основната разлика с неустойката, чийто определен в договора размер не се доказва. Все пак причинно-следствената връзка между неизпълнението и усвояването на обезщетението или неустойката трябва да е доказана. Размерът на обезщетението трябва принципно да бъде договорен, което включва отговори на следните въпроси:
• дали причините за неизпълнението допускат въобще искането на обезщетение;
• дали ищецът има принос за неизпълнението и ако е така какъв е реда и начина за определянето му;
• дали се иска обезщетение плюс изпълнение или само обезщетение за неизпълнение;
• как ще се доказва понесената загуба и пропуснатата полза;
• какъв е максималния размер на обезщетението;
• какъв е реда и начина за инкасиране на обезщетението;
• допустими ли са приспадането, прихващането или удържането и ако е така какъв е реда и начина за провеждане на тези действия.

Ако причината за една вреда може да се припише изцяло на страната, в чиято полза е договорено обезщетение или на трета страна, то другата договорна страна въобще не дължи обезщетение.

Ако страната, в чиято полза е договорено обезщетение, допринесе за неизпълнение на договорно задължение на другата страна, то отговорността се разделя помежду им, в което разделение може да влезе за обезщетение само част от вредата, може въобще да няма обезщетение или да се търси обратно обезщетение. Например, ако Възложителят забави доставка на оборудване, която е негово договорно задължение, вследствие на което Изпълнителят изпадне в забава по графика за монтаж, изпитания и предаване и Възложителят му иска обезщетение за неизпълнение на срокове, то прилагането на правилото заема важно място. Не е добър подходът Изпълнителят да иска обезщетение за ненавременната доставка и да плати обезщетение за забава на монтажа. Тук ясно се вижда значението на определяне на размера на обезщетението, разбира се ако Изпълнителят е "посмял" да иска в договора обезщетение от Възложителя за подобно неизпълнение. За да се открие капанът, поставен от Възложителя с текста, че срокът за монтажа на оборудването започва да тече от датата на доставката му, Изпълнителят е трябвало да предвиди един такъв вариант, при който този срок може да прескочи крайния срок на обекта, за чието неспазване Изпълнителят дължи традиционно обезщетение.

Очевидно е, че размерът на обезщетението ще бъде различен в зависимост от това дали се иска обезщетение плюс изпълнение на задължението или обезщетение за неизпълнение.

При договарянето трябва добре да се регламентира определянето на понесените загуби и пропуснатите ползи. Смисълът на това се състои в избягването на бъдещи спорове, както и при съдебното уреждане на споровете съдът да определя този регламент. Примерно не е спазен крайния срок за предаване на един курортен хотел, а собственикът вече е сключил договор с туроператор за ползването му за целия сезон. В размера на обезщетението задължително трябва да се включи неустойката на собственика по договора за ползване и в никакъв случай печалбата му от стопанска дейност в края на сезона, тъй като тя е предполагаема.

Една друга форма на защита срещу неизпълнение на договорни задължения е договарянето на компенсации. По принцип основното предназначение на компенсацията е друго, а в тук посочения смисъл компенсацията се прилага в случаите, в които евентуалното неизпълнение се дължи на трета страна и двете страни са го изключвали като такова. По тази причина компенсацията се договаря по принцип, а размерът и - по доказаните разходи на компенсираната страна. Примерно, ако финансирането на строителството се извършва от трета страна, която по някаква причина забави договорения транш и Възложителят изпадне в забава в плащането. Тогава Изпълнителят влиза в ролята на кредитор, за което трябва да бъде компенсиран. Компенсацията се заплаща преди извършване на първото редовно следващо плащане. Компенсацията може да бъде и в непаричен вид, например в случая с хотела да се ползват безплатно определен брой легла или целия хотел за известно време.

Отбивите от цената се използват в случаите, в които неизпълнението на договорно задължение не може да се преодолее или преодоляването му няма съществено значение за Възложителя. Най-честия случай е, когато не е изпълнено договорното задължение за качество. Много често такава клауза в договорите липсва, но Изпълнителите трябва да знаят, че доброто качество е договорено по подразбиране. Размерът на отбива по възможност трябва да се договори еднозначно, за което съществуват три възможности:
• Възложителят да предложи размера, а Изпълнителят да го приеме;
• Изпълнителят да има право да не приеме размера, а за своя сметка да преодолее неизпълнението в рамките на срока;
• Възложителят да не приеме работата, т.е. размерът на отбива е 100%, в който случай трябва да се предвиди обезщетение.

Най-разпространеното средство за защита срещу неизпълнение на договорно задължение е неустойката. Неустойката е обезщетение с предварително определен размер, за усвояването на което не се изискват доказателства. От така изложената същност на неустойката произтичат някои следствия. Първо: непредставянето на доказателства се отнася за размера и, но ползването на правото на неустойка трябва да е безспорно доказуемо и да не противоречи на повелителните норми на закона. Второ: ако някоя от страните прецени, че договореният размер е прекомерно голям спрямо обекта на прилагане (нанесената вреда или пропусната полза), то тя има право да иска съдебно намаление на договорения размер. Обратното на това действие често се среща в договорите във вида: "Възложителят си запазва правото да потърси обезщетение, ако нанесените вреди са по-големи от договорената неустойка.“ По-горе точно тези действия сме нарекли съобразяване с приложимото право. При договаряне на размера на неустойката трябва да се изхожда главно от съображението тя да може да изиграе ролята на регулатор на отношенията, а не да се счита за наказание, което мнение е доста разпространено. Това означава тя да бъде приемлива за страните, т.е. такава, че да не затруднява по-нататъшното изпълнение на договора, както и да стимулира безотговорното отношение по отношение на изпълнението му, да бъде различна за различните неизпълнения, да бъде ограничена във времето и да бъде определен начина за усвояването и.

Независимо от всичко казано до тук, дължим да предупредим нашите читатели за някои по-особени ситуации, в които същото трябва да бъде приложено, но значително по-трудно, следователно и по-внимателно. Тук ще маркираме по-важните:
• когато неизпълнението на договорно задължение влияе отрицателно върху изпълнението на договорни задължения на други участници в строителството по други договори;
• когато с договора е предвидено обекта да се използва частично преди неговото получаване или предаване;
• когато забавата на изпълнението на задължението за плащане е уредено с компенсацията "изключване на времето на забавата от срока за изпълнение на обекта".

След толкова предупреждения, препоръки и съвети относно ролята на размера на средствата за защита срещу неизпълнение на договорни задължения, считаме за съществено да подчертаем, че в никакъв случай не бива заради неустойки да се провали която и да е сделка, защото събраните на куп неустойки не се превръщат автоматически в завършен обект, което всъщност е благото - предмет на договора.

За нас не е трудно да докажем, че всяко невнимание при използване или несъобразяване с тук изложените становища сигурно ще вкара някоя от страните в договорен капан, предпазването от което е нашата главна цел.