Гаранциите в строителството (или обезпечение на изпълнението)

Гаранцията представлява пряк способ за отстраняване или намаляване на последствията от материализацията на някакъв риск за някоя от страните срещу неизпълнение на договорно задължение от другата страна. От това следва правилото: колкото рискове, толкова гаранции. Трябва обаче да се запомни, че не във всички случаи гаранцията е възможна.

Нормално е да се зададе въпроса: може ли да не се договарят гаранции? Теоретически е възможно, най-вече между дългогодишни партньори, между които има пълно довериe, т.е. по правилото „джентълменска дума”. И между непознаващи се контрагенти е възможно да се състави такъв договор на принципа, че плащането се извършва, когато всичко е изпълнено според изискванията на Възложителя и той не изплаща цялата сума, а примерно 90 %, като останалата част се плаща след изтичане на гаранционния срок при бездефектна експлоатация.

Този коментар не е общо по темата гаранции, а засяга само онези гаранции, които имат място в практиката при договаряне на строителството на един обект. Доколкото рисковете при това съвсем не са малко и тази тема е достатъчно обширна.

В този коментар е спазен принципът: да може да служи на клиентите ни, без оглед на позицията, която заемат при договаряне – Възложител или Изпълнител. Важно е да се знае и помни, че гаранциите са форма на защита на всяка от страните срещу неизпълнение или лошо изпълнение на някакво договорно задължение от другата страна. Казано с други думи – при договарянето трябва да се достигне паритет в обезпечаване изпълнението на договора. Ако приемем, че основното задължение на Възложителя е да плаща, автоматически следва, че той трябва да гарантира плащането и приемането на работите, докато Изпълнителят има много повече задължения, чието изпълнение трябва да гарантира.

Използването на такава форма на защита има и друг ефект. Тя може успешно да формира адекватно поведение на всяка от страните, благодарение на собствената им оценка на последствията от усвояването на гаранцията.

Основната форма на гаранция е Банковата гаранция. Това означава, че една банка се задължава да изплати определена сума в определена валута, при определени условия, в определен срок на една от страните, заради това, че другата страна не е изпълнила или лошо е изпълнила едно или повече договорни задължения. Откриването на така описаната гаранция може да се осъществи и от банков клиент, който не е страна по договора. Описаното по-горе за банката може да се изпълни и от юридическо или физическо лице, което не е банка, при което се прилага друга форма, но принципно съдържанието е същото. Има и други форми на гаранция: залог на имущество, особен залог, залог на ценни книжа, ипотека, запис на заповед, акредитив, доброволен запор на сметка и т.н. Предпочитането на банкова гаранция се дължи на факта, че първо – пряко се изплащат пари и второ, че изплащането е без много формалности. Останалите форми имат значение за частни случаи, когато парите не могат да изиграят ролята на възстановител на щетите или разходите от материализирането на риска, за който е открита гаранцията. Тук е мястото да предупредим за „поредния капан”, например, ако гаранцията е вещна, усвояващата страна трябва добре да си направи сметката дали да я приеме, защото по най-различни причини може да се окаже, че вещта няма предполагаемата от усвояващата страна пазарна стойност или функционално значение, даже в определени случаи може и да е невъзможно да се усвои заради законова забрана. Във връзка с тази част на коментара, съветваме нашите клиенти да проучват добре, а още по-добре – отлично, повелителните разпоредби на законодателството, валидно за договорните взаимоотношения, а също и законовата уредба, валидна на територията, на която се изгражда обекта. Принципно всяка законова уредба определя своя форма, срок, условия и валидност, които може да не удовлетворяват страната, откриваща гаранцията или усвояваща гаранцията. Много често Възложителите дават формата на гаранцията на Изпълнителя като Приложение към договора, която обаче банките не приемат. Ето защо, тази част трябва добре да се договори и принципно и процедурно.

По-нататък в изложението като говорим за гаранция ще разбираме банкова гаранция.

От гледна точка на начина на усвояване следва друга класификация на гаранциите: безакцептна или акцесорна.

Безакцептната гаранция се нарича още „независима гаранция” или „гаранция за изплащане при първо поискване”. Тази гаранция означава, че банката ще плати безусловно гаранцията, щом гарантираната страна я поиска писмено, без да се налагат никакви обяснения. Естествено е при такава договореност гарантиращата страна да си осигури защита от неоснователно усвояване, защото в противен случай гарантираната страна може да усвои гаранцията, да осъществи бърз паричен оборот с добра печалба, примерно борсов, и да възстанови усвоената сума като направи подходящи извинения за „грешката”. При това се реализира печалба, без да се влагат собствени пари, а в някои случаи и без налични собствени пари, което е „висш пилотаж” в бизнеса. Без да се впускаме в подробности, тъй като това изложение има друга цел, предупреждаваме, че всяка от страните e длъжна да вземе достатъчно по вид и ефикасност мерки при договарянето срещу груба измама при усвояването на гаранция. При такива подозрения се прави втора защита, чрез застраховка срещу неоснователно усвояване на гаранцията.

Акцесорна е гаранцията, която се усвоява при изпълнението на определени условия по определен ред и начин на усвояващата страна. Тези обстоятелства могат да се окажат достатъчно много на брой и достатъчно прецизни за изпълнение, което да направи гаранцията неусвоима. Трябва да се знае, че усвояването на гаранцията е отношение между банката и усвояващата страна и договореностите между страните по договора за строителство въобще не я интересуват. Тя се ръководи единствено от условията за откриване и усвояване на гаранцията, естествено по своите критерии. Критериите на банката могат да са твърде различни от приетите по договора за строителство и въобще да не може да се съставят договорените документи за усвояване на гаранцията. Защитата срещу едно такова поведение е да не се одобрява такава гаранция още при договарянето. Тук не коментираме въпроса дали банката действа обективно, защото е напълно възможно това да не е така. Тази вероятност съществува по две причини: първата – банката се съмнява в платежоспособността на своя довереник и се стреми да избегне проверката на верността на това съмнение и втората - банката може да се е уговорила с довереника за едно такова поведение. Тази гаранция е позната и под името „доказателствена гаранция”. Самото наименование показва, че нейното усвояване е възможно след представяне на договорни доказателства, което по-горе е наречено „условия за усвояване”.

От трета гледна точка, гаранциите могат да бъдат: банкова гаранция за изплащане на сума за неизпълнение на задълженията, което означава, че с усвояване на гаранцията отношенията по неизпълненото задължение са уредени и гаранция за реално изпълнение, което означава, че усвояването на гаранцията не освобождава гарантиращата страна от изпълнение на задължението. Тук е редно да отбележим, че договарящите се страни трябва да държат сметка изпълнението на кои задължения е обезпечено чрез гаранция и за кое неизпълнение се дължи неустойка. Не може да се търси неустойка за неизпълнение на задължение, чието изпълнение е обезпечено с банкова гаранция. В някои случаи е възможно след усвояване на гаранцията да се търси и неустойка при продължаващо неизпълнение, но това се урежда с договора, а не по желание на страните, въпреки че и това може да се договори по правилото за по-голяма полза.

Най-често използваните в строителството видове гаранции по същество са:
• гаранция за участие в търг или конкурс;
• гаранция за възстановяване на аванс;
• гаранция за „добро изпълнение”;
• гаранция за доставка на материали;
• гаранция за качество;
• гаранция за бездефектна експлоатация в гаранционен период.

Гаранцията за участие в търг или конкурс е паричен ангажимент на кандидата за участие, че няма да оттегли предложението си до сключване на договор с класирания на първо място участник и че участникът няма да откаже сключването на договор, ако е класиран на първо място. Подразбира се, че това е извъндоговорна „договореност” между заинтересованите страни и след като е така, тя се регулира законово. Дължим пояснението защо употребяваме два термина за едно и също нещо. Става дума за „кандидат” и „участник”. Всички лица, редовно внесли изискваната документация съгласно обявата за търг или конкурс са кандидати. Качеството „участник” се добива след отваряне и преглед на внесената документация и решението на възложителя дали кандидатът се допуска за участие или, казано с други думи – дали се допуска за оценка и класиране. След това обяснение ще дадем още едно, което е пряко свързано с първото. Ако един кандидат не е допуснат до оценка и класиране, означава, че той е дисквалифициран, т.е. не отговаря на квалификационните изисквания според обявата или, казано другояче, той не е участник. След като е извършено и обявено класирането, някой участник може да бъде декласиран, вследствие после открита нередност в неговото предложение. Редно е този вид гаранция да се посочва в абсолютна сума. Често пъти в обявата се изисква гаранцията да бъде в точно определен процент от цената в предложението. Това не е редно, защото по този начин косвено се разкрива предварително общата цена, която казваме, че е търговска тайна и по тази причина може да бъде затворена във „втори плик”. За защита срещу това предварително разкриване кандидатът може да използва заблуждаващо действие, като направи по-голяма гаранция. Това обаче може да се отчете като формално неизпълнение на условията за участие и да бъде отстранен. Един забавен случай представляваше повелителната разпоредба на Закона за обществените поръчки, че размерът на гаранцията за участие в конкурс за възлагане на обществена поръчка трябва да бъде по-голям от 1 % от стойността на поръчката, което положение вече е отменено. От това следва, че Възложителят би трябвало да знае стойността на поръчката. Ако я знае, защо трябва да има цена на предложенията на кандидатите. Ако пък цената я няма, защо в критериите за оценяване тя е най-важният. Възложители провеждат конкурсите точно с цел да получат или най-ниска цена или икономически най-изгодно предложение и в обявите те пишат „един процент от стойността на предложението”. Да, но предложението още не значи стойност на поръчката. Нормално всеки кандидат определя своя стойност на поръчката и според нея определя и процента, най-често малко над 1 %, но не е изключена и по-висока стойност. Несъответствията бяха първо, издаване на цената предварително, второ, ако някой кандидат даде по-голям процент, можеше да се отчете като неизпълнение на конкурсното условие и трето, провеждането на конкурса формално можеше да се обжалва за процедурно нарушение, защото обявата не съответства на законовия текст.

Размерът на гаранцията е фактор, който може силно да влияе върху състава на кандидатите. Той най-общо казано трябва да покрива всички разходи на Възложителя по подготовката и провеждането на конкурса, както и размера на пропуснатата полза от загубено време, вследствие на проваляне на намеренията на Възложителя. От друга страна, Възложителят може да използва размера на гаранцията като индикатор за финансовите възможности на кандидатите. Използването на гаранцията в такъв аспект създава големи, а често нерешими, проблеми за средните и малки фирми с амбиции за съществен прогрес. В някои случаи не е изключено размерът на гаранцията да се използва като инструмент за ограничаване броя на кандидатите, т.е. размерът на гаранцията е такъв, че само определени фирми биха могли да я осигурят. Във връзка с последното има още една възможност Възложителят да дирижира кандидатстването. Той задава в тръжните книжа формата на гаранцията, която предварително е „съгласувал” с някоя банка, при което се постига скрито насочване на кандидатите в коя банка трябва да бъде открита гаранцията. Освен по този начин, това може да бъде постигнато и като пряко се даде условие, че гаранцията трябва да се открие по реда и при условията на определена банка. В практиката такава банка се нарича „назован гарант” и обратното: когато в договора става дума за назован гарант трябва да се разбира, че гаранцията трябва да се открие по реда и при условията на точно определената банка. Тук е най-подходящо да отбележим едно много важно правило при договарянето относно банката-гарант, а именно: нейният избор трябва да бъде съгласуван между страните.

Гаранцията за възстановяване на аванс е нормално изискване във всеки договор, който предвижда известна сума да се плаща от Възложителя авансово. Законовата уредба постановява, че изпълнителят трябва със свои сили и средства да изпълни предмета на договора, а Възложителят да му плати цената на предмета на договора. С други думи, Възложителят не е длъжен да плаща авансово. Основният смисъл на аванса е, че той представлява гаранция срещу риска на Изпълнителя да не му се заплати извършената работа. В същото време Възложителят трябва да вземе мерки авансът да бъде употребен по предназначение и да бъде възстановен. Мярката е банкова гаранция. Особеността на тази гаранция е, че тя се редуцира съобразно възстановителния план-график. Може и да се случва рядко, но считаме за полезно да обърнем вниманието на нашите клиенти върху следната ситуация. При чести сделки между едни и същи контрагенти е възможно, чрез несложна съдебна процедура, дължима, но неплатена сума по една сделка да се прихване от аванса по друга сделка. Това ще рече, че преведеният аванс е използван не по предназначение. Именно в такъв случай се вижда ясно смисъла на банковата гаранция за възстановяване на аванса. Възможни са и по-невероятни истории около авансите и гарантираното им възстановяване. Ето една от тях. Договорен е аванс от 40 % от договорната цена срещу банкова гаранция за възстановяване на аванса. Изпълнителят настоява за изпълнение на задължението превеждане на аванс, но не може да открие банкова гаранция, като се мотивира, че Възложителят може да усвои гаранцията за добро изпълнение на договора. Възложителят не е съгласен, тъй като условието за превеждане на аванса е откриването на банкова гаранция за възстановяване на аванс. Изпълнителят прави „отстъпка” като намалява размера на аванса на 20 %, като се мотивира, че всяка от страните е изпълнила задължението си наполовина. Възложителят отново поставя условието да се открие гаранция в такъв размер, на което Изпълнителят отговаря, че намалените 20 % могат да послужат за гаранция. Колкото и да звучи невероятно и смешно, тази история е истинска и то между именити фирми.

Много често в практиката гаранцията за добро изпълнение се идентифицира като гаранция за качество на извършените работи. Това се дължи на съкратената редакция на определението „гаранция за добро изпълнение на договорните задължения”. Тя се използва най-вече при повтарящи се неизпълнения на договорни задължения, непокрити от останалите видове гаранции.

Когато за изграждането на обекта са необходими доставки на скъпоструващи материали, оборудване или обзавеждане, се практикува да се договарят целеви предварителни плащания от страна Възложителя срещу фактура-проформа, осигурена от Изпълнителя и издадена от доставчика. Това плащане е сродно на аванс и по тази причина се изисква от Изпълнителя да гарантира целевата употреба на средствата, в случай че доставката не се извърши или се извърши неприемливо за Възложителя. При ползването на такъв подход трябва много да се внимава и от двете страни при отчитане на извършената работа, свързано с редуциране или освобождаване на гаранцията. Най-чисто е щом се извърши доставката да се уреди собствеността й в полза на Възложителя и ако е целесъобразно с предавателно-приемателен протокол да се уреди отговорното пазене на стоките от Изпълнителя и гаранцията да се освободи.

Гаранцията за качество на извършените работи и вложените материали има за цел да покрие риска на Възложителя, в случай че Изпълнителят не е изпълнил договорените изисквания по повод същото. Тази форма се използва, за да се избегнат формалности и усложнения от спорове при наличието на събития с такъв произход. Нормално е изискванията за качеството на извършените работи и вложените материали да са договорени достатъчно подробно, но въпреки това в договореностите може да има пропуски, които да породят спорове и изпълнителят да откаже да поправи своята работа. Разбира се, че тя няма да му бъде приета и платена, а гаранцията ще послужи на Възложителя да покрие разходите му по намиране на друг изпълнител, който да отстрани дефекта. Такава гаранция има възпиращо действие за намеренията на Изпълнителя да не отстрани дефектите, каквато договореност е задължителна за всеки договор. Основната правна норма гласи, че ако предметът на договора не е изпълнен според неговите изисквания, то Възложителят има право да направи отбив от цената, в случай че предметът е негоден за използване по предназначение. Възложителят може да откаже да плати изцяло договорната цена. Това осмисля и практиката да се изисква такава гаранция.

Гаранцията за бездефектна експлоатация за периода на гаранционния срок има основно предназначение да покрие риска на Възложителя срещу появата на скрити дефекти в гаранционния срок, които Изпълнителят отказва да отстрани. Тази гаранция е изключително важна, защото обектът вече е предаден и всички работи са платени по цената за съответното качество. Договарянето по повод на тази гаранция трябва да бъде прецизно и еднозначно, вследствие цитираните по-горе обстоятелства.

Срокът на валидност на гаранциите е една съществена страна на договарянето. Колкото и да изглежда невероятно съществуват договори, при това предложени от Възложителя, в които е договорен гаранционен срок, примерно две години, а всички гаранции са освободени. При несъгласие на Изпълнителя за отстраняване на дефекти през гаранционен срок, се налага използване на съдебна принуда, което изобщо не е за препоръчване и според нас е знак на лошо договаряне. Във връзка със срока на валидност на гаранциите, е необходимо добре да се изследват възможните ситуации и да се състави план, по който една гаранция да премине в друга, така че разходите за откриване и поддържане на гаранциите да бъдат минимални. Независимо от размера на тези разходи трябва да се договори за чия сметка са.

Пак във връзка със срока на валидност на гаранциите трябва да се договори процедурата за изменения и допълнения към договора, особено относно срока на изпълнение на договора. Усложненията идват от факта, че с това се нарушават плановете на трети лица – банките от една страна и изпълнението на някои договорености може да остане непокрито с гаранция, заради изтичане на срока на нейната валидност. Всяка от страните е в правото си да използва тези мотиви срещу намеренията на другата страна за изменения и допълнения към договора.

Сродно на това събитие относно гаранциите е и прекратяването на договора. При наличието на признаци за настъпване на такова събитие и двете страни трябва да имат готовност за, условно казано, освобождаване на гаранциите и разпределението на разходите за същото. Когато казваме прекратяване на договора, трябва да се разбира, че това обхваща всички възможни причини за прекратяването му, без оглед на това дали прекратяването се дължи на виновно поведение. Това последното се отразява на разпределението на разходите, респективно в общото уреждане на финансовите взаимоотношения.

От всичко казано дотук предполагаме, че е видно, че се потвърждава отстояваната наша теза, а именно: „Договарянето е много сериозна работа и всякакъв друг подход, особено повърхностния, най-вероятно ще доведе до големи неприятности.”